도박이라 함은 2인 이상의 자가 서로 간에 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것을 의미하고, 재물이라 함은 형법 상 인정되는 재산범죄에서의 재물뿐만 아니라 넓은 의미에서의 재산상의 이익까지도 포함하고 있다.

최근 인터넷 도박사이트 등에서 전자화폐나 온라인 결제방식을 이용한 이익들도 재산상 이익에 포함되고 있고, 도박 장소에 재물이 있지 않아도 재물 지급 대신 그 대용품을 지급하거나 승자가 부담하는 비용을 대신 지급하는 방식도 도박죄에 해당될 것이다.

다만, 형법 제246조 1항 단서에는, ‘일시적 오락’에 해당하는 정도의 불과한 경우에는 처벌하지 않는다고 규정하고 있다. 그렇다면 어떠한 경우 ‘일시적 오락’에 해당되어 도박죄로 처벌되지 않는 경우인지 꼼꼼하게 알아두고 유의해야 할 필요가 있다.

일반적으로 판례는,‘우연한 승부에 재물을 거는 노름 행위가 형법상 금지된 도박에 해당하는가, 아니면 일시적인 오락의 정도에 불과한 것인가 하는 점은 도박의 시간과 장소, 도박에 건 재물의 가액 정도, 도박에 가담한 자들의 사회적 지위나 재산 정도 및 도박으로 인한 이득의 용도 등 여러 가지 객관적 사정을 참작하여 결정하여야 한다.’라고 하여 그 판단 기준에 대한 일반적 법리를 제시하고 있다.(대법원 1985. 4. 9. 선고 84누 692 판결)

그렇다면, 소위 ‘사기도박’이라 불리는 내기에 참가한 경우에 피해자에게도 도박죄가 인정될 수 있는지 문제 된다. 판례는 도박이라 함은 2인 이상의 자가 상호 간에 재물을 이른바 사기도박처럼 도박 당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 않는다고 판단하고 있다. 즉 사기도박을 주도한 자들에 대한 사기죄는 성립하지만, 사기도박의 피해자에게는 도박죄가 성립하지 않는 것이다.

나아가, 상습성이 발현되는 1회의 도박행위만으로도, 반복한 기간이 장기간이 아니더라도 상습도박죄로 인정될 수 있다.

이에 도박행위 자체는 근절되어야 하지만, 자신의 행위가 범죄행위인지 일시적 오락에 해당된다고 판단되는지 및 사기도박의 피해자임에도 도박을 했다는 사실로 인하여 협박을 받는 상황 등이라면 신속히 변호인의 상담을 통해 적절한 대응이 필요하다.

법무법인 태림 천안 분사무소 전종호 변호사